对赌那些事 ——从李亚鹏被判赔4000万谈起

资本是逐利的，更是血腥的，商场如战场，企业发展中的每一步都是险象环生，但是机遇与挑战并存，若是企业能够抓住机遇，乘上资本的东风，就有很大概率实现“一步登天”的功效，当然一将功成万骨枯，在和资本的博弈过程中，每一个能够笑到最后的企业，都是从尸山血海里摸爬滚打出来的。在企业与资本相爱相杀的过程中，“对赌”一词的出现频率越来越高，可能最被老百姓津津乐道的就是“李亚鹏被判赔4000万”事件，本文就以该事件为例，和大家聊聊“对赌那些事”。

何为“对赌”？举一个例子：古代战场上，为了鼓舞士气，也为了向君主表决心，将军会当众立下“军令状”，发誓若不收复失地、凯旋而归，将军甘愿提头来见。“对赌”或者说“对赌协议”就相当于商战当中的“军令状”，由于资本在决定向某一企业投资时，就算是经过了严格的尽职调查，但是仍不能保证对该企业的内部情况、发展前景等信息充分掌握，而且许多情况下，资本更为看重的是“资金收益”，并不愿过多参与企业的经营，资本方更愿意充当“甩手掌柜”的角色，只要能保证将来某个时间节点，资本方可以确定无误地收回投入本金及收益即可。所以，要求企业原股东与资本方签订“对赌协议”，约定投资后的多长时间内，企业必须达成**目标（如营收目标、利润分配目标、市场份额目标、企业估值目标、完成上市等）就成为了投资过程中的常见选择。

李亚鹏之所以被判赔4000万，就是由于李亚鹏和资本方北京泰和友联投资有限公司（下称“泰和友联公司”）签订了《对赌协议》。2012年1月9日，泰和友联公司与李亚鹏持股的丽江雪山投资有限责任公司（下称“雪山公司”）签订《项目合作框架协议》，约定双方合作完成“雪山文苑”项目，泰和友联公司为雪山公司注资6000万元，获得雪山公司10%的股份，协议约定：若本项目发生亏损，亏损全部由雪山公司的原股东（李亚鹏为原股东之一）独立承担，雪山公司确保泰和友联公司实际获得的全部权益不低于1亿元，项目开发周期为3年。若开发周期超过3年（即未能完成对赌目标，对赌失败），由泰和友联公司先行收回约定的固定权益收益4000万元。2015年4月17日，泰和友联公司和雪山公司、李亚鹏等签订《项目合作框架协议变更协议》（以下简称“《变更协议》”），纳入李亚鹏等人成为《原框架协议主体》中的当事方。后来“雪山文苑”项目失败，雪山公司、李亚鹏等人无力偿还泰和友联公司的投资款及收益，泰和友联公司诉至法院，经过一审、二审、再审，法院判令李亚鹏等人向泰和友联公司支付4000万元及利息。

在李亚鹏与泰和友联公司对赌事件中，我们首先要明确一点，《对赌协议》或者是包含“对赌条款”的《投资协议》，其中涉及到的“对赌内容”都是在资本方与企业原股东这两者之间发生效力的，即企业并不是“对赌内容”的当事方，资本方将来不是要求企业承担对赌失败的后果，而是要求企业原股东承担相应后果，这也是为什么泰和友联公司在《变更协议》中进一步将企业原股东李亚鹏等人纳入《项目合作框架协议》的原因，明确了对赌失败后，4000万元的偿付主体系雪山公司原股东（李亚鹏等人），而并非雪山公司，因此，该对赌条款不损害雪山公司其他股东或债权人的利益，亦不会出现雪山公司原注册资金减少的情况，即不存在泰和友联公司从雪山公司抽逃资金的情况，从而保证了对赌条款的有效性。

在李亚鹏与泰和友联公司对赌事件中，另一点值得人们注意的是，二审法院（北京市第三中级人民法院）将《项目合作框架协议》的合同性质认定为投资保底合同，而没有认定为借款合同。如此一来，就使得《项目合作框架协议》不受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷规定》”）中关于“利率”、“资金来源”等条款的约束。在实践中，对赌失败的企业原股东常常会主张所谓的“投资行为”实质是“民间借贷行为”，进而对“利率问题”、“资金来源问题”、“是否涉及职业放贷问题”展开抗辩。

投资关系和借贷关系是两个不同的法律关系，二者在“投资人和出借人的主体地位”、“资金性质”、“收益目的和性质”等方面都有所不同。但是《对赌协议》中，资本方常常兼具“投资”和“借贷”的部分特点，如资本方常常投资后即享有企业的股权股份，对企业的日常经营享有一定的决定权甚至控制权（这属于投资关系的特点），又明确约定了固定收益，不承担经营风险等（这属于借贷关系的特点）。这就使得针对每一起具体的案件，法院在审理过程中或许将结合具体条款的不同，判断基本的法律关系。李亚鹏与泰和友联公司对赌事件中的《项目合作框架协议》可能“投资性质”的占比较大，所以法院最终认定其性质为投资保底合同。

在资本和企业进行对赌的过程中，各方的律师或者法务，应根据各方的最终目的，灵活掌握“投资因素”和“借贷因素”的尺度，避免出现绝对的“名为投资，实为借贷”的情况。

对赌行为常常还伴随着“反稀释保护”、“股权转让限制”、“优先购买权”、“随售权”、“回购权”、“优先投资权”、“优先清算权”等方面的约定，这些内容都是资本方为了维护投资安全而设置的保护手段。而且如果对赌行为还约定了“公司上市”的目标，在证监会的《首发业务若干问题解答》等文件的规定中，还明确要求了“发行人在IPO申报前清理《对赌协议》（部分条件下可以不清理）”的规定。

《肖申克的救赎》中的经典台词：“希望是个好东西,也许是世界上最好的东西”；对于企业主来说，“钱是个好东西,也许是世界上最好的东西”，但是想要拿到资本方的钱，是需要承担一定的风险的，前有张兰的俏江南“花容失色”，现有李亚鹏的雪山小镇“冷冷清清”。当面临“对赌”时，作为律师或者公司法务来说，应该为委托人或雇主分析其中的法律风险，总结出哪些属于“商业条款”、哪些属于“法律条款”，为委托人或雇主最终的“一锤定音”提供更多的判断依据。

作者介绍：

刘新运，北京谙诠律师事务所执业律师，毕业于中国政法大学，中国法学会会员，执业期间为国内多家大型机构及企业提供民商事法律服务，担任多家大中型企业的常年和专项法律顾问，在民商事争议解决、破坏金融秩序犯罪类刑事案件的辩护、刑民交叉业务、企业治理、房地产开发、股权纠纷等领域具有丰富的法律服务经验。